ALÉM DE TUDO, AINDA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL NA PRODUÇÃO DE LUBRIFICANTES…

ALÉM DE TUDO, AINDA A RESPONSABILIDADE CRIMINAL NA PRODUÇÃO DE LUBRIFICANTES…

Empreender no Brasil, além do inerente risco do fracasso que há em toda atividade empresarial em qualquer lugar do mundo, é um grande desafio. Nunca esteve tão em voga a máxima de Antônio Carlos Jobim, segundo a qual, o Brasil não é para principiantes.

De forma simplista, repetindo o “lugar comum” – mas, nesse caso, o fato de ser uma ideia disseminada não a torna menos verdadeira – poderíamos apontar como motivos para esse desafio diário os percalços tributários, trabalhistas e regulatórios.

Quanto aos tributos, conforme estudo da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 2016, os brasileiros arcaram com o equivalente a 33,4% do PIB em taxas, impostos e contribuições. Esse percentual é mais de 50% superior à média dos demais países da América Latina e Caribe. Não bastasse isso, a forma de apuração e recolhimento dos tributos exige dedicação exclusiva de setores da empresa, o que foi comprovado por estudo do Banco Mundial: em 2016, foram gastas em média 1.958 horas para o cumprimento das obrigações tributárias.

No aspecto trabalhista, se antes o que havia era o engessamento para a negociação do contrato de trabalho, agora, após a recente reforma parcial da CLT, o cenário é de instabilidade institucional, tendo em vista que parcela dos Magistrados – que ainda não há como afirmar com precisão se é significativa ou não – tem demonstrado resistência em aplicar as modificações, como pode se ver, por exemplo, com a recente celeuma sobre a extinção (ou não!) da contribuição sindical compulsória.

No aspecto regulatório, um sem número de regramentos específicos devem ser observados para fins de obtenção e renovação de licenças de operação. Aliada a esse processo, a logística reversa tem chamado cada vez mais a atenção dos empresários em razão dos impactos reais que causam na organização das atividades e custos agregados.

Apenas para que não gere um mal-entendido, gostaríamos de destacar nossa posição favorável acerca da importância social e coletiva de uma política ambiental para gestão dos resíduos sólidos. O que deve ser objeto de reflexão, todavia, a nosso ver, é a forma pouco clara ou efetiva de atuação de determinados entes públicos constitucionalmente incumbidos da tarefa de fiscalizar e editar normas, a fim de envolver os outros agentes da cadeia, por exemplo, os geradores, de forma que, havendo vácuo nessa atuação, o pesado ônus da responsabilidade pelo resíduo sólido tem sido suportado quase que exclusivamente pelos produtores.

Como dito acima, esse é o cenário conhecido de todos que atuam no setor. Assim, vamos aproveitar o espaço concedido nesta conceituada publicação para abordar um outro viés da produção dos lubrificantes e que de alguma forma agrava o quadro até aqui descrito: as possíveis consequências criminais que podem advir do exercício da atividade.

Esse inquietante tema não tem o objetivo de causar mais incertezas para aqueles que ainda insistem em produzir no Brasil, mas apenas trazer luzes para questões que têm surgido de forma cada vez mais frequente nas mesas da direção, onde antes o espaço estava dedicado “apenas” às vicissitudes administrativas e comerciais.

Aliás, a experiência que vem de nossa advocacia tem revelado que tratar de imbróglios criminais advindos da atividade produtiva com empresários que diariamente matam uma “alcateia de leões” gera indignação e perplexidade, contudo, são as regras do jogo, de modo que é melhor sempre prevenir do que remediar e ter noção, informação e planejamento é a melhor forma de prevenção no campo empresarial.

Antes de prosseguir, porém, destacamos que a abordagem estará restrita a aspectos produtivos-regulatórios (qualidade) e ambientais-regulatórios (logística reversa). Não há dúvidas que no exercício da atividade empresarial ainda há uma série de outros possíveis enquadramentos penais envolvidos, por exemplo, relacionadas à sonegação de impostos, dentre outros.

Feita a delimitação do tema, passamos de imediato à consequência criminal que pode advir de uma fiscalização realizada pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP: trata-se do caso em que a autuação daquela agência constata vício de qualidade na amostra coletada.

Grosso modo, nos termos do inciso XI do artigo 3º da Lei nº 9.847/1999, o vício de qualidade se configura pela fabricação de produto inadequado ao consumo (p.ex. não atendimento ao nível de desempenho em decorrência da subaditivação ou aditivação zero) ou pela diminuição do seu valor em função de divergência de especificações técnicas. Esta conduta é apurada em processo administrativo instaurado pela ANP, no qual, constata-se o vício apontado. Condenado por vício de qualidade mediante decisão administrativa definitiva, poderão advir as consequências administrativas e eventuais criminais.

Em relação às primeiras, o produtor estará sujeito a multa administrativa a ser fixada entre o mínimo de R$ 20.000,00 e R$ 5.000.000,00 e à revogação de sua autorização para o exercício de atividade, em caso de reincidência única (art. 10, III, Lei nº 9.847/1999).

Já em relação à consequência criminal dessa conduta, o agente estará sujeito a responder pela prática de crime contra a ordem econômica, descrito no tipo penal (jargão jurídico para a expressão “crime”), descrito no artigo 1º, I, da Lei nº 8.176/1991, que é o seguinte: “adquirir, distribuir e revender derivados de petróleo, gás natural e suas frações recuperáveis, álcool etílico, hidratado carburante e demais combustíveis líquidos carburantes, em desacordo com as normas estabelecidas na forma da lei”.

Vale destacar que a autoridade competente da ANP, nos termos do artigo 17 da Lei nº 9.847/1999, é obrigada a promover a remessa de cópia integral do processo administrativo ao Ministério Público para fins de investigação da prática (criminosa), sob pena de responder por crime de prevaricação (art. 319, CP). Tal obrigação se estende para a condenação pelos incisos V, VI, VIII, X e XIII do artigo 3º da referida Lei.

Após a remessa da cópia do processo ao Ministério Público, este órgão opta por (i) instaurar inquérito policial para fins de aprofundamento das investigações ou (ii) oferecer diretamente denúncia para o juízo criminal. Na primeira hipótese, fica a autoridade policial responsável por realizar novas apurações sobre a conduta. A segunda hipótese acarreta o início de tramitação da ação penal.

A pena prevista em caso de condenação na esfera criminal é de detenção de um a cinco anos, sendo importante consignar que, nos termos do artigo 33 do Código Penal, a pena de detenção não admite o regime inicial fechado, contudo, autoriza o cumprimento em regime semi-aberto – o que poderá ocorrer em caso de condenação superior a 4 anos.

Já quanto à área ambiental, o empreendedor que se proponha a produzir lubrificantes está sujeito à responsabilização criminal pelo não cumprimento das exigências atinentes aos sistemas de logística reversa tanto de OLUC como de embalagens usadas de óleos lubrificantes.

Embora não se tenha notícia até o momento sobre inquéritos e ações penais relacionadas ao descumprimento do acordo setorial ou termo de compromisso relacionados à logística reversa de embalagens usadas de óleos lubrificantes (sem descartar hipóteses de responsabilização direta de algum produtor por ter embalagens de seus produtos abandonados em aterros clandestinos), o mesmo não se pode dizer em relação à logística reversa de OLUC.

Isso porque, anualmente, o IBAMA, após recebimento e processamento dos dados de comercialização e coleta da ANP (atualmente colhidos no I-SIMP), promove tanto a autuação do produtor que inadimpliu a obrigação de coleta e destinação final ambientalmente adequada (de acordo com as metas da Portaria Interministerial nº 100/2016) como também promove a remessa do auto de infração para o Ministério Público estadual para fins de apuração de crime ambiental.

Note-se a diferença: na hipótese de vício de qualidade, é necessária a existência de uma decisão administrativa definitiva para que ocorra a remessa dos autos ao Ministério Público. Já na hipótese de não cumprimento da obrigação de logística reversa, o IBAMA, via de regra, comunica imediatamente o Ministério Público, mesmo que pendente julgamento de defesa administrativa do agente autuado.

As opções do Ministério Público, uma vez em posse das informações relativas à autuação do agente, são as mesmas relatadas anteriormente, quais sejam, instauração de inquérito criminal ou oferta direta da denúncia ao juízo criminal.

O crime imputável é aquele previsto no artigo 56, §1º, I, da Lei nº 9.605/1998, cuja descrição é a seguinte: “produzir, processar, embalar, importar, exportar, comercializar, fornecer, transportar, armazenar, guardar, ter em depósito ou usar produto ou substância tóxica, perigosa ou nociva à saúde humana ou ao meio ambiente, em desacordo com as exigências estabelecidas em leis ou nos seus regulamentos; (…) § 1o  Nas mesmas penas incorre quem: I – abandona os produtos ou substâncias referidos no caput ou os utiliza em desacordo com as normas ambientais ou de segurança”.

Como se vê, a Lei de Crimes Ambientais estipula a pena cumulada de reclusão de um a quatro anos e o pagamento de multa para aqueles que forem condenados pelo abandono do resíduo perigoso. Com efeito, diante do teor do artigo 33, §2º, ‘c’ do Código Penal Brasileiro, ocorrendo a condenação a tendência é pela fixação do regime aberto.

Tudo isso, importante dizer, não exclui a responsabilidade do produtor nas esferas civil (instauração de inquérito civil e ajuizamento de ação civil pública indenizatória) e administrativa (aplicação da pena de multa pelo IBAMA, as quais tem sido em quantias bastante expressivas), isso porque a Constituição Federal, em seu artigo 225, § 3º, adotou a sistemática da chamada “tríplice responsabilidade”, quando se trata de dano ambiental: “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Desse modo, além de todas as preocupações inerentes à produção, é importante que o empreendedor tenha conhecimento e dê destaque a mais essas questões em seu radar empresarial, para que não venha a ser surpreendido pelas consequências – no mais das vezes, mais que simples inconvenientes – de responder a ação criminal.

 

 

Irineu Galeski Junior

Mestre e Doutor em Direito Empresarial

Professor na Escola Superior da Advocacia OAB/PR, na pós-graduação em Direito Empresarial da PUC/PR e no LLM em Direito Empresarial Aplicado da Federação das Indústrias do Paraná – FIEP/PR

Advogado inscrito na OAB/PR e OAB/SP

Consultor jurídico do SIMEPETRO

irineu@galeski.adv.br

 

André Rodrigues

Pós-graduando em Direito Ambiental

Advogado inscrito na OAB/PR

andre.rodrigues@galeski.adv.br

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